感情投资型受贿怎么认定

2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条第2款规定，“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”这个司法解释出台的背景，把所谓“感情投资”、“人情往来”与贿赂犯罪的关系问题，正式地推到了理论和实践的面前。

严格说来，“感情投资”和“人情往来”都不是刑法上的专业术语，而是中国语境下的某些常见的社会现象或习俗的经验表达。这两个词语指向不同的社会现象，因为行为人有不同的主观意图，所以行为有不同的社会意义。

第一，所谓感情投资，与一般的贿赂犯罪有共同之处，即国家工作人员财物都收受了财物。差异之处在于，一般的贿赂犯罪是典型的权钱交易，贿赂与国家工作人员的具体职权行使之间，存在着确定性的对价关系。行为人用财物直接换取的对价，使国家工作人员行使职权为其谋利。

在感情投资的场合，他人给予国家工作人员以财物换来的直接对价物，不是国家工作人员的职权行使，而是国家工作人员的感情。这个作为投资收益的感情，既有可能停留在增进行为人与国家工作人员之间的私人情谊的范围，成为私人领域的交往基础，也可能超出私人领域，转化为影响国家工作人员在公权力领域中行使职权为对方谋利的动力。此时，财物与职务行为之间形成对价关系，其性质就转化为贿赂，而所谓的感情投资也因而转化为行贿受贿。

由此可见，感情投资是否会影响到职权行使，是否表明财物与职务行为之间存在对价关系，并不是毋庸置疑的结论而是具有不确定性，既不能断然否定，也不能无需证明地直接推导出肯定的答案。

感情投资入罪的关键，在于送礼者是否明确提出具体请托事项，而不能仅仅根据权属关系和期待关照的内心意图来推定。否则，就是按照尚未立法的“收受礼金罪”来类推入罪。因为，认定对价关系的可能性这一点，是建立在收受财物的国家工作人员“明知他人有具体请托事项”的基础之上。这就要求，请托人必须是以一种客观可识别的表达方式，向国家工作人员明确提出具体的请托事项的内容，而不能仅仅是内心期待国家工作人员给予关照。否则，就无法认定国家工作人员为“明知”。那种认为只要国家工作人员收受了财物，即使对方没有把请托事项表达于外，也足以说明双方形成对价的默契的观点，实质上已经是在按照“收受礼金罪”越权入罪了。

第二，一般说来，认定人情往来，需要双方在财物上要互有往来。所谓往来，就是有来有往。甲送给国家工作人员乙财物，如果也能够收到乙给予的大致相当的财物，或者是与财物价值大致相当的、与乙的职务行为无关的劳务或其他帮助，这就是在财物上有来有往。这样一来，甲送给乙的财物与乙回报的财物之间建立了对价关系，当然就不能再与乙的职务行为之间建立对价关系。

“人情往来”，重点不在于严格要求时间上的往来同步化以及价值上的往来等价化，而是要存在一种基于人情世故的社交规范意义上的“往来预期”。因婚丧嫁娶等事由而接受礼金者，要在送礼者出现类似事由时回馈礼金，而先送礼金者，将来也会收到对方的回馈，双方对此都有充分的预期。这种“往来预期”作为维系人情交际的重要手段，是社会个体之间通过礼金的互换，实际上达到情感的互换，进而保持情感的流动和维系。任何一方在礼金上的收支，从整体和长期来看都是平衡的。这种平衡的获得，取决于礼金上的有来有往，与职务行为无关，因而不能将该礼金视作职务行为的对价。因此，人情往来的出罪法理，在于否定财物与职务之间的对价关系，不能满足贿赂犯罪的构成要件特征。以此作为检验标准，就可以指导司法实践中对于人情往来的认定。

综上，我认为“感情投资”的入罪条件是可能影响职权行使，“人情往来”的出罪法理是基于人身对等性的社交规范和往来预期。